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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 08:45:01编辑：敲山振虎网浏览（98）

特别是近10多年来社会形势发生巨大变化，在不少公共事件的背后，似乎仍可以看到一些地方政法委员会的影响。

首先，权利界定并不取决于私人意愿。把法律界权理解为"定价"是错误的。



实际上，只要司法救济确定了权利的边界，也就客观上决定了权利的分配结果。或者事先寻求其他替代制度。{4}盛洪："法官裁决与公共选择"，载《中国社会科学季刊》（香港）1996年春季卷。五、法律的边界 作为一个分配正义问题，作为一种利益分配的界权体制，法律的边界，应当由与之相互替代的其他界权体制来划定。在只有价格分歧没有利益分歧的情况下，即在权利归属清晰的情况下，法律仍然没有介入的必要。

……在边际点上，在企业内部组织交易的成本或是等于在另一个企业中的组织成本，或是等于由价格机制'组织'这笔交易所包含的成本。或者说，路人因为获得了法律对自己手臂的权利确认，才得到了"出让"这一权利的补偿价款。该方法借鉴了进化生物学中整体论的研究方法。

[13]（P60-61） 史普博的案例涉及"公共矿床"开采问题。3.社会调查研究方法（或社会学方法）。（四）过程分析与"积极进取"（Progressive）的法律经济学 现实主义者强调过程分析，他们关心的问题是："这里在发生什么"而不是"这里的规律是什么。当一方有欺骗行为时，则另一方可选择退出交易。

对法律的考察不可避免地要牵涉到政治秩序问题，这就要求对政治过程有清醒的认识，否则即使民间存在对法律秩序的渴求，法律的供给和实施也不一定能够满足需要。法律经济学在前一阶段的发展中最主要的失误就是过分依赖于经济分析，以至于使法律失去了自主性。



美国法学家麦乐怡教授对主流法律经济学的新古典主义"市场本位"模式表示了不满，尤其是对波斯纳的卡尔多--希克斯效率意义上的财富最大化法律价值观作了辛辣的批评。"看不见的手"范式因此在主流法律经济学的知识谱系中深深地扎下了根。三、范式危机：主流法律经济学面临的挑战及其主要理论缺陷 主流法律经济学以新古典主义微观经济学作为理论基础，对斯密的"看不见的手"原理作了向法律和政治领域的延伸。塔洛克（Gordon Tullock）在其The Case Against the Common Law[8] 一书中指出，普通法很难不受政治压力的影响，法官是另类政客，他总是被政治过程选择出来，如果通过选举，选举过程就会影响法官决策。

实际上，我们可以寻找一个更高层次的研究对象来将这些不同门类的法律整合进一个统一的理论结构之中，比如，法律总是一种协调利益冲突促成合作秩序的手段，当我们将合作秩序作为研究对象时，法律就与政策、非正式制度一起成为秩序治理和秩序演进的动力机制和源泉。主流法律经济学虽考虑了这些因素，但是过于强调"市场本位"的价值观，没有对各种非正式制度、政府立法、政策规制等倾注更多的注意力。对于政府来说，稳定首先表现为政治秩序，用官方语言来说，就是"稳定压倒一切"，"中国不能乱"。6.法学的范畴和概念对经济学的影响。

自此，传统经济学中政府和市场之间关系的论争又加入了法律或法院这个维度。爱利克森（1991）已经将社会学的"田野调查"方法运用到法律经济学的研究中，体现了法律社会学和法律经济学的融合趋势。



当成本很高时，普通法通过复制、模仿市场来定价经济行为，如：财产法以促进价值最大化交易的方式构造产权。一旦我们将法律过程理解为一个政治经济过程，我们就可以用公共选择理论来分析这种非市场决策行为。

由此可见，主流法律经济学的"看不见的手"范式在当今的一系列重大现实问题面前已经表现出解释力的不足，或者说，主流法律经济学正面临着"范式危机"的窘境。以波斯纳为代表的主流学者较为推崇前一种方式。二、主流法律经济学的理论基础与核心论点 主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理。最近二十年来，一些学者如麦乐怡、艾克尔曼（RoseAckerman）、施密德等人已对主流法律经济学所蕴含的新古典主义价值观和方法论倾向作出了较多的批评。不仅仅是将转轨看成一种赋权过程，也看成一种责任分担机制和对违规者的惩罚机制的建立过程。主流法律经济学所表现出的法律中心主义倾向被爱利克森（1991）指责为争端解决的"法律中心主义"。

他们关注社会公正、失业和贫穷等问题，主张将法律或习惯等非正式制度引入到经济分析中，这与法律现实主义的主张不谋而合。法律经济学的这些最新发展表明，主流法律经济学的新古典主义市场本位模式的单一视角分析已经显示出其理论局限性。

四、法律经济学的未来：更开阔的视野与更多的现实主义？ 主流法律经济学的自由主义效率观可以追溯到美国法律形式主义和经济学的自由放任传统，它们和美国法院的司法实践紧密相联。治国者在变法或立法时，要想获得一种稳定的政治秩序，就必须对政治舞台上各利益集团谁受益谁受损有一个清楚的了解，并在法律决策中对弱势利益集团给予适当补偿，否则变法或立法就会由于"政治上不可行"或由于政治动荡而"破产"。

无独有偶，美国的制度主义经济学也在19世纪末对自由放任的古典主义经济学提出了质疑。对于法律这种充满了意识形态色彩和价值判断等主观因素的东西， 我们很难保持一种不偏不倚的中立态度。

按照普通法的"捕获规则"（rule of capture），土地所有者拥有开采其所属土地上原油的采矿权，但是一个突出的问题是土地是静止不动的，产权分割相对比较容易。因此，人的有限理性与机会主义行为成为其模型建构的基础。既然琼押在房屋上的赌金比乔多，那么她就比乔更有可能对法定的不利分配提出异议，尽管提出这种异议要雇佣律师，花费很多的诉讼费。[10] 他通过对沙思塔（Shasta）农村社区农场主解决纠纷进行"田野调查"， 发现主流法律经济学的分析不符合农村社区农场主之间纠纷解决的现实。

后来由于波斯纳等人的新古典主义市场本位的法律经济学分析模式成为主流模式，其"单一效率模式"或"单一市场本位模式"成为另一种"形式主义"，阻碍了法律经济学对现实中的秩序多元化和动态体系的进一步观察，造成了主流法律经济学解释力的薄弱和诸多理论缺陷，这就促使我们有必要超越主流法律经济学"看不见的手"范式，以现实主义的眼光反思法律经济学理论。在美国，法律经济学协会也已经成立，波斯纳任首任会长。

当我们将政治的交易成本引入法律的经济分析时，我们就具有了更具现实主义视野的概念基础，一旦打开现实中的"政治的黑箱"，我们就可以发现政治市场上的摩擦力。当我们进行法律决策时，必须对法律后果中谁受益谁受损、如何补偿、如何对不同社会意见冲突进行意识形态投资、如何进行政治动员等问题有清醒的洞察。

而地下的石油却是流动的，即使界定了土地产权，石油也会经常"肥水流向外人田"。主流法律经济学主张，市场会失灵，政府也会失灵，且政府失灵较市场失灵更甚。

也就是说，法律经济学还应注意联系更为广阔的社会生活并与其他领域的社会科学（如政治学、社会学、生物学、历史学等）相沟通。这表明，考察法律系统不能将其与政治结构和既存的非正式规则环境割裂开来，而应将其看作是制度结构中相互联系的整体的一部分。中国的制度变迁过程就是改革、发展和稳定这三者关系不断协调的过程，对于前两者，经济学界已经讨论得很多了，而对于稳定的研究则被看作是法学、政治学和社会学的范畴而被经济学界所忽视。很显然，这是一种规则选择上的社会达尔文主义。

"[1]（P8） 5.在对法律制度的效率评估方面，波斯纳（1997）认为帕累托优势准则（the criterion of Pareto superiority）要求所有相关的人都一致同意，条件过于苛刻，他主张应遵循卡尔多--希克斯效率准则（赢利者可以对损失者进行补偿）。（一）来自学术界的批评 1.麦乐怡的批评。

当然，法律经济学的这种成功仅仅表明其理论具有应用性转化的潜力和对现实问题的敏锐解释力，并不表明其理论体系就完美无缺，其理论逻辑就无懈可击。斯蒂格利茨认为，现实中的市场并不是像新古典主义经济学家设想的那样，是完全竞争市场，而是信息不完全、竞争不完全的不完全市场。

在经典名著《法律的经济分析》中，虽然波斯纳似乎是以法律效率作为研究对象，但是由于不同的法律部门和法律学科可能有不同的效率结构，他在将这些不同的法律门类用经济分析这条线贯穿起来时，就显得彼此之间联系不大，结构也显得很松散。公共政策选择和立法活动构成了法律的供给方面，它们是在政治舞台上作出的，即使是普通法的演进，也常常与政治过程紧密联系在一起。